Travail pendant les congés payés : qui risque quoi ?

Fin août, les exploitations viticoles recrutent, les remplacements d’été se prolongent, et la même question monte des deux côtés du contrat : un salarié en congés payés peut-il travailler ailleurs ? Les fiches en ligne répondent presque toutes au salarié. Le code du travail, lui, s’adresse à l’employeur. Deux articles réglementaires portent l’essentiel du régime, et tous deux le désignent nommément.

Le congé pendant lequel on travaille n’a pas été donné

L’article D. 3141-1 tient en une phrase, et sa sécheresse fait sa force : l’employeur qui emploie pendant la période fixée pour son congé légal un salarié à un travail rémunéré, même en dehors de l’entreprise, est considéré comme ne donnant pas le congé légal. Le congé est donc réputé n’avoir jamais été pris. Il reste dû, et il se reprendra plus tard, sur un solde que l’employeur croyait apuré. Aucune amende, aucun juge pénal : la sanction frappe le compteur de congés, et le salarié n’a qu’à la réclamer.

Le membre de phrase « même en dehors de l’entreprise » ferme la porte au contournement qui a motivé le texte, celui de l’employeur prêtant son salarié à un tiers pendant qu’il était censé se reposer. La rédaction est ancienne, son mordant intact à l’heure des messageries. Le dirigeant qui confie un dossier à un salarié parti en vacances, lui demande quelques jours de travail à distance et les rémunère, entre dans sa lettre. Un appel isolé un mardi d’août ne fait pas un emploi à un travail rémunéré ; une semaine de travail effectif, si.

La sanction civile, et à qui elle profite

L’article D. 3141-2 organise le versant contentieux, et il réserve deux surprises. Le salarié qui accomplit pendant ses congés des travaux rémunérés, privant de ce fait des demandeurs d’emploi d’un travail qui aurait pu leur être confié, peut être condamné à des dommages et intérêts. Le créancier en est le régime d’assurance chômage, et l’employeur n’y a aucune part. Leur montant ne peut être inférieur à l’indemnité due au salarié pour son congé payé, et l’action est exercée à la diligence du maire de la commune intéressée ou du préfet.

Vient l’alinéa que personne ne cite. « L’employeur qui a occupé sciemment un salarié bénéficiaire d’un congé payé peut être également l’objet, dans les mêmes conditions, de l’action en dommages et intérêts prévue par le présent article. » L’exploitant qui embauche un vacancier est visé au même titre que le salarié, et un adverbe décide de son sort : sciemment.

Reconnaissons-le sans détour, on ne connaît guère de maire ayant assigné un couvreur parti poser des tuiles pendant ses trois semaines. L’action est théorique ; sa place dans le code l’est beaucoup moins. Ces deux articles ouvrent la sous-section intitulée « Ordre public » du chapitre consacré aux congés payés : le repos annuel échappe à la libre disposition des parties, et aucun arrangement entre un salarié consentant et un employeur arrangeant ne rend licite ce que le texte réprouve.

Les vendanges, seule porte ouverte

Le code rural aménage la seule exception franche, aux articles L. 718-4 à L. 718-6. Le contrat vendanges couvre les travaux de vendanges, entendus des préparatifs à la réalisation de la récolte, jusqu’aux travaux de rangement inclus. Sa durée maximale est d’un mois. Un même salarié peut en enchaîner plusieurs, sans que le cumul dépasse deux mois sur une période de douze mois. Et l’article L. 718-6 énonce ce qui nous occupe : « Le salarié en congés payés peut bénéficier du contrat vendanges. » Les agents publics aussi.

Une précision s’impose, car la lecture inverse circule largement, y compris sous des plumes sérieuses : aucune autorisation de l’employeur principal n’est exigée. Le texte ouvre la faculté au salarié et s’arrête là. L’exploitant qui subordonnerait l’embauche à un accord écrit du patron habituel se compliquerait la saison sans gagner la moindre sécurité juridique.

La dérogation s’arrête au raisin, et c’est le point que les fiches concurrentes omettent. Le législateur ne l’a écrite que pour les vendanges. La moisson, la cueillette des pommes ou la récolte des fraises relèvent du contrat saisonnier de droit commun, et le salarié en congés payés qui les accepte retombe sous l’article D. 3141-2, l’employeur qui l’embauche en connaissance de cause avec lui. Deux récoltes voisines, deux régimes.

Si vous embauchez un saisonnier, le vrai risque est ailleurs

Le risque sérieux vient du droit de la durée du travail, et il pèse sur celui qui signe.

Durées maximales de travail

Plafonds légaux que le temps de travail ne peut franchir : dix heures par jour (article L. 3121-18), quarante-huit heures au cours d’une même semaine (article L. 3121-20), quarante-quatre heures en moyenne sur douze semaines consécutives (article L. 3121-22). Ils s’apprécient sur le total des heures travaillées, tous employeurs confondus.

L’article L. 8261-1 interdit à tout salarié d’accomplir des travaux rémunérés au-delà de la durée maximale du travail. L’article L. 8261-2 saisit l’autre bout de la chaîne, en des termes d’une largeur remarquable : « Nul ne peut recourir aux services d’une personne qui méconnaît les dispositions de la présente section. » Nul, donc l’exploitant qui recrute comme le restaurateur qui dépanne. L’article R. 8262-2 punit ce fait de l’amende prévue pour les contraventions de la cinquième classe, soit 1 500 euros, portée à 3 000 euros en récidive.

Voici le nerf de la guerre : ces plafonds s’apprécient toutes activités confondues. Le vendangeur qui travaille 35 heures chez son employeur habituel et 20 heures dans vos rangs dépasse les quarante-huit heures hebdomadaires, quand bien même chacun des deux contrats est, pris isolément, irréprochable. Chacun répond alors de son côté, lui sur le fondement de l’article R. 8262-1, vous sur celui de l’article R. 8262-2.

L’article L. 8261-3 réserve quatre catégories de travaux qui échappent à l’interdiction, dont les travaux accomplis pour son propre compte ou à titre gratuit sous forme d’entraide bénévole. Le salarié qui repeint sa maison ou donne un coup de main à un ami pendant ses congés sort du champ, et son employeur avec lui.

Si vous découvrez que votre salarié travaille ailleurs

Trois qualifications, trois issues. Les confondre coûte cher.

L’activité concurrente engage l’obligation de loyauté.

Obligation de loyauté

Devoir d’exécuter le contrat de bonne foi (article L. 1222-1), qui interdit au salarié de nuire aux intérêts de son employeur. Elle résiste à la suspension du contrat : un salarié en congés, en arrêt maladie ou dispensé d’activité y reste tenu, alors même qu’il ne travaille plus.

Le simple dépassement des durées maximales appelle une réaction toute différente, et c’est ici que l’employeur pressé se trompe. Par un arrêt du 19 avril 2023 (Cass. soc., n° 21-24.238, inédit), la chambre sociale a censuré le licenciement d’un salarié qui avait cumulé son emploi avec celui de chauffeur de bus : la seule circonstance qu’un cumul d’emplois fasse dépasser la durée maximale ne constitue pas en soi une cause de licenciement, seul le refus du salarié de régulariser sa situation est fautif. L’intéressé avait produit ses autorisations avant la rupture, et la situation était rentrée dans l’ordre.

La marche à suivre se déduit de ce qui a été jugé recevable ailleurs : un salarié qui, malgré des demandes répétées, refusait de communiquer les documents permettant de vérifier sa durée totale de travail et laissait son employeur en situation d’infraction a vu son licenciement pour faute grave validé (Cass. soc., 19 mai 2010, n° 09-40.923, inédit). Le déclencheur de la faute est le refus opposé à une demande écrite. Sans demande, pas de refus ; sans refus, pas de faute, et la procédure disciplinaire engagée sur ce terrain se retourne contre son auteur.

Le reste ne donne prise à rien. Le salarié qui vendange sous contrat vendanges use d’une faculté que la loi lui reconnaît, celui qui rend un service bénévole reste dans les prévisions de l’article L. 8261-3, et l’un comme l’autre passent leurs vacances comme ils l’entendent.

Le salarié qui ne veut pas prendre ses congés

Il arrive que la difficulté se présente à l’envers, et le cas est fréquent dans les petites structures : le salarié préfère l’argent au repos et néglige de poser ses jours. La charge se retourne alors contre l’employeur. Eu égard à la finalité qu’assigne aux congés payés annuels la directive 2003/88/CE du 4 novembre 2003, il lui appartient de prendre les mesures propres à assurer au salarié la possibilité d’exercer effectivement son droit à congé et, en cas de contestation, de justifier qu’il a accompli à cette fin les diligences qui lui incombent légalement (Cass. soc., 13 juin 2012, n° 11-10.929, publié au Bulletin). Le salarié qui réclame trois ans de congés perdus n’a rien à démontrer ; c’est l’employeur qui doit établir ce qu’il a fait.

Ces diligences sont écrites et datées. L’article D. 3141-5 impose de porter la période de prise des congés à la connaissance des salariés au moins deux mois avant son ouverture, l’article D. 3141-6 de communiquer l’ordre des départs à chaque salarié, par tout moyen, un mois avant son départ. Deux courriels archivés pèsent, le jour venu, plus lourd qu’une politique de congés affichée en salle de pause, et les règles de fractionnement obéissent à la même logique de trace.

Ce qui reste de la saison

Ce qui se jugera dans deux ans, devant un conseil de prud’hommes ou un agent de contrôle, tient à ce que vous pourrez montrer. L’adverbe « sciemment » de l’article D. 3141-2 et le refus qui fait la faute dans la jurisprudence du cumul désignent la même pièce : un écrit daté, antérieur à la difficulté.

Chez EDS, nous recommandons de demander cette déclaration avant la signature, jamais après, et de la classer avec le contrat plutôt que de la laisser dans une boîte de réception. Une bonne foi affirmée en septembre ne vaut rien contre une feuille signée en août.